【案情简介】
​    2014年底以来，刘某某先后在网上购买了三台无线电机器设备分别安装在两个小区，并私设无线电台发射频道FM97.3、FM90.8、FM99.2，每天滚动广播宣传其销售的“三宝胶囊”、“引阳索”、“参茸蛤蚧保肾丸”等药品，又在网上购买4006774300、4006772235两个号码，作为销售药品的专线号码与户进行联系，在没有取得药品经营许可证的情况下私自销售药品。客户通过收听广播并通过上述两个号码下单后，刘某某雇佣李某某将药品送至客户处并收取货款，2015年3月至2016年4月12日期间，刘某某销售“三宝胶囊”、“引阳索”、“参茸蛤蚧保肾丸”等药品总金额达53万余元。
​    2016年4月13日，刘某某因涉嫌扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法经营罪被公安局刑事拘留，2016年5月19日，刘某某被依法逮捕。犯罪嫌疑人刘某某委托我所律师作为其在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段的辩护人。检察院于2016年11月21日提起公诉，认为被告人刘某某违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，又违反国家规定，擅自设置无线电台，使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，应当以非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪实行数罪并罚。一审法院判处被告人刘某某犯非法经营罪。检察院提起抗诉，二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。

【辩护意见】
​    我们认为，本案的争议焦点主要有两点:一、刘某某擅自设置无线电台、使用无线电频率的行为是否达到情节严重的程度？二、刘某某擅自设置无线电台、使用无线电频率的行为与非法经营药品的行为之间是否具有牵连关系，是否成立牵连犯？

一、被告人刘某某违反国家规定，擅自设置无线电台，使用无线电频率的行为没有达到情节严重的程度。
​    ①从数量看，刘某某一共购买了三台无线电设备，一台从2015年初开始设置，一台从2016年3月份开始设置，一台从2016年4月10日开始设置，而刘某某于2016年4月13日被诸暨市公安局刑事拘留。从上述时间点来看，虽然刘某某购买了3台无线电设备，但是实际长期稳定使用的只有一台，第二台只使用了1个月，第三台实际未使用。
​    ②从无线电频率看，这三个频率为FM97.3,FM90.8,FM99.2，频率属于空白频率，而不是占用了其他正常广播频率，没有对其他合法频率造成影响，没有对民航、高铁等专用频率或者是国家重点保护的频率造成干扰，更没有造成任何干扰后果。
​    ③从辐射范围看，几台无线电的发射范围小，属于局域性的，理论上仅为方圆5公里，实际由于三无产品质量差以及受发射高度及周围环境等影响，发射范围更加小。
​    ④从无线电频道使用时间看，播放药品的广告只在晚上10点至凌晨6点播放，造成的影响较小。
​    ⑤从使用情况看，刘某某只是利用无线电售卖药品，未利用无线电从事破坏社会安全稳定的活动，也没有给人民生命财产安全和国家社会经济造成破坏和损失。
​    ⑥从立法背景看，《刑法修正案（九）》正式施行前，刑法第288条表述为“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“经责令停止使用后拒不停止使用”属于行政前置程序，按照修正之前的刑法规定，刘某某的行为亦不构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。

二、刘某某擅自设置无线电台、使用无线电频率的行为与非法经营药品的行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。
​    刘某某擅自设置无线电台、适用无线电频率进行药品广告的目的是销售药品，这两个行为之间属于手段与目的的关系，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯，对于牵连犯，应从一重罪论处。我们认为牵连犯考究的是手段和目的的牵连性，并未要求这个“手段”和“目的”必须是通常还是偶然，本案中，刘某某的客观要件是设置无线电台并使用无线电频率进行广播，而这种广播行为当然是销售的通常方式，故刘某某设置无线电台、使用无线电频率进行广播这一手段行为和销售药品这一目的行为具有牵连关系，刘某某的行为应认定为牵连犯，从一重罪论处。

【判决结果】
​    一审法院判决：被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十五万元，没收违法所得九万元。二审法院判决：驳回抗诉，维持原判。                                                                  

【裁判文书】
​    一审法院认为，根据《中华人民共和国无线电管理条例》的规定，国家无线电管理机构负责全国无线电管理工作，各级无线电监测站负责对各地无线电信号实施监测，即被告人刘某某擅自设置无线电台、使用无线电频率的行为，其主要技术指标、电波辐射范围是否干扰正常的无线电通讯秩序，是否属于情节严重，须由无线电管理机构或无线电监测站予以测定或作出相关技术鉴定。而本案的证据中，对扣押的三台无线电设备的技术指标均未予检验，管理机构也未能测定到被告人刘某某未经批准使用的无线电台，其使用时间、覆盖范围及情况主要依据被告人的供述及部分消费者的证言，且相关证言与被告人的供述存有矛盾之处。因此，被告人刘某某扰乱无线电通讯管理秩序的行为属情节严重的依据不足。其次，从主客观相一致的原则分析，被告人刘某某客观上擅自设置了无线电台、使用无线电频率，但其主观上并不是为了干扰无线电通讯管理秩序，而是为其进行非法经营行为做广告，其目的是为非法经营药品。本院在评价其非法经营行为时已对其这一手段行为予以综合评价，故不予重复评价。综上，公诉机关指控被告人构成扰乱无线电通讯管理秩序罪依法不能成立。故以被告人刘某某犯非法经营罪判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十五万元。没收违法所得九万元。
​    检察院抗诉认为，被告人刘某某擅自设置无线电台、使用无线电频率的行为已达到情节严重的程度，且牵连犯的数行为在客观上必须具有内在的、必然的联系，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪时，才宜认定为牵连犯，被告人刘某某私设“黑广播”播放药品广告并不是非法经营药品的类型化手段，两者之间不具有“必然的”、“通常的”联系，不构成牵连犯，故应对被告人刘某某实行数罪并罚。
​    二审法院认为，原审被告人刘某某违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。刘某某为宣传非法经营的药品，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，在医院、学校、居民区人口集中地区及周边地区使用“黑广播”，且实测发射功率均达到五百瓦以上，应认定属刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。原公诉机关未提交相应证据证实刘某某扰乱无线电通讯的行为属情节严重，原审以证据不足为由未予认定其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪亦并无不当。
​    原审被告人主观上利用无线电通讯为其所非法经营的药品宣传，以促进药品的销售，客观上其利用无线电通讯的行为为非法经营的犯罪目的起到了促进作用。目前利用无线电进性，故刘某某扰乱无线电通讯的行为与非法经营罪之间成立牵连关系。参照2014年“两高两部”就利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为的处断原则，应择一重罪从重处罚。故对被告人刘某某应以非法经营罪从重处罚。鉴于二审对原审被告人非法经营的数额存疑的25000余元予以扣除，原审被告人涉案金额有所降低，原判对其判处有期徒刑五年二个月，量刑基本适当。
   综上，原判认定犯罪事实基本清楚，定性准确。在量刑时对被告人的犯罪事实、犯罪情节、罪后表现等因素均已予考量，量刑基本适当。抗诉机关提出对原审被告人应予数罪并罚的抗诉意见，无法律依据，不予支持。故二审裁定驳回抗诉，维持原判。                                                                                                     

【案例评析】

一、扰乱无线电通讯管理秩序罪的入罪标准？
​    2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》对《刑法》第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪进行了修改，删去了“经责令停止使用后拒不停止使用”和“造成严重后果”的表述，规定为“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。此处“情节严重”作为该罪的构成要件之一，即扰乱无线电通讯管理秩序罪属于情节犯，只有达到“情节严重”才构成犯罪。
​    至于如何界定“情节严重”，理论界众说纷纭，两高关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释于2017年4月17日由最高人民法院审判委员会第1715次会议、2017年5月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第64次会议通过，自2017年7月1日起施行。其中第二条对“情节严重”进行了明确：……（四）同时使用三个以上“黑广播”“伪基站”的；（五）“黑广播”的实测发射功率五百瓦以上，或者覆盖范围十公里以上的；……（八）违法所得三万元以上的；（九）曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚，或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第二百八十八条规定的行为的；（十）其他情节严重的情形。本案发生于2014年底至2016年4月，基于当时的法律，司法界对“情节严重”未予明确，虽然二审期间已有了“情节严重”的参照依据，但检察院对被告人刘某某的行为达到“情节严重”的情形未提交充分证据加以证明，即认定刘某某构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的证据未达到确实、充分的条件，故两审法院均以非法经营罪判处并无不当。

二、利用“黑广播”非法销售药品的行为是否成立牵连犯？
​    一般认为，牵连犯，是指手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。牵连犯成立的关键在于手段行为与目的行为，原因行为与结果行为之间是否成立“牵连关系”，至于“牵连关系”，在理论上有不同主张：客观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折衷说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，只有具有类型化的手段和目的、原因和结果的关系时，才存在牵连关系。检察院采用的是类型说，认为牵连犯的数行为在客观上必须具有内在的、必然的联系，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪时，才宜认定为牵连犯，这种说法仅是一家之言，司法实践中也无法对“通常”进行界定，正如本案，目前利用无线电设备进行广告宣传已然成为一种普遍性的宣传手段，而销售的通常方式就是靠广刘某某擅自设置无线电台、使用无线电频率进行广告宣传与非法销售药品两行为之间当然成立牵连关系，假设刘某某构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，其手段行为和目的行为分别触犯不同罪名的情况下，应成立牵连犯，从一重罪处罚。                                                                                                                                                                                                           

【结语和建议】
​   在无线电通讯技术高速发展的今天，如何规范使用无线电通讯设备是普通群众应该关注和了解的事，人们往往在利益的驱使下，毫无自知地实施了犯罪行为，这不仅使自己受到法律的惩罚，也会严重扰乱市场经济的秩序，危害社会公共安全。