浙江卓景创业投资有限公司与广西金茂钛业有限公司公司增资纠纷案
【案情简介】
2012年4月13日，广西金茂钛业有限公司（以下简称“金茂公司”）召开临时股东会，审议同意接纳浙江卓景创业投资有限公司（以下简称“卓景公司”）为公司新股东、通过增资议案、同意修改公司章程、增选卓景公司法定代表人汪鸣为公司董事会成员等，并形成《决议》两份。2012年4月18日，卓景公司、黎承健和金茂公司正式签订《广西金茂钛业有限公司增资协议》（简称《增资协议》），约定：乙方（金茂公司）注册资本由8700万元增加至11000万元，增资部分由甲方（卓景公司）以现金方式认购，其他股东放弃优先认购权；甲方以溢价方式认购乙方本次增资，即甲方以12880万元认购乙方2300万元的新增出资。协议还对投资款支付方式、相关手续的办理、保证和承诺、违约责任、协议的变更和解除等内容作了约定。同日，卓景公司、黎承健和金茂公司又签订了《广西金茂钛业有限公司增资协议》之补充协议（简称《补充协议》），约定：乙方（金茂公司）与丙方（黎承健）承诺，金茂钛业2012年、2013年和2014年经具有证券业务资格会计师事务所审计的以扣除非经常性损益前后孰低为标准计算的净利润不低于：2012年度8000万元，2013年度1.5亿元，2014年度2亿元；若金茂公司实际利润未达到上述指标，丙方则在当年经具有证券业务资格的会计师事务所出具正式审计报告后30日内给予甲方现金补偿，补偿金额计算公式如下：（1-实际完成净利润/承诺完成净利润）×甲方实际投资总额；乙方与丙方同意并保证，以金茂公司为未来在国内A股市场的上市主体；若乙方未能在2014年12月31日前完成在国内上市或乙方明确放弃上市计划，则甲方有权要求丙方回购甲方持有的金茂公司股份等。黎承健在该《补充协议》上签字，但未盖章。协议签订后，卓景公司于2012年5月8日通过中国建设银行向金茂公司转账支付了投资款12880万元。同年5月31日，金茂公司向卓景公司出具《出资证明书》，卓景公司取得金茂公司20.91%股份。之后，各方按协议约定修改了《章程》，并办理完毕工商变更登记备案手续。2013年5月8日和2014年4月8日，大信会计师事务所分别出具大信审字（2013）第2-00788号、（2014）第2-00390号《审计报告》两份，审计得出金茂公司2012年和2013年的综合收益总额分别为3489.1787万元和2562.5609万元。后金茂公司未能在国内A股市场上市。
卓景公司认为，基于黎承健和金茂公司的关于业绩和上市的承诺，卓景公司才愿意承担巨大的商业风险同意融资方提出的5.6倍的溢价认购增资，现金茂公司无法达到承诺业绩，且不能按期上市，卓景公司不但预期投资目的不能实现，且为投资失败付出巨大代价。故卓景公司向绍兴市中级法院起诉，请求：一、黎承健向卓景公司支付业绩补偿款17942.0365万元，并支付按银行同期贷款利率自起诉之日起至判决履行之日止的利息；二、本案诉讼费由黎承健承担。绍兴市中级法院判决：黎承健于判决生效之日起十日内支付给卓景公司业绩补偿款179420365元，并支付该款自起诉之日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。黎承健不服一审判决，向浙江省高级法院上诉，二审维持原判。
 
【代理意见】
一、《补充协议》不存在违反法律禁止性规定的情形，未损害其他人的合法权益，是合法有效的。
一、黎承健认为《补充协议》是其受欺诈情形下签订的，卓景公司违反其为金茂公司提供2亿元流动资金的承诺，但未提供证据证明。二、黎承健认为《补充协议》是在其他股东不知情的情形下签订的，代理人认为其他股东是否知情不影响《补充协议》的合法有效。三、《补充协议》的业绩补偿条款只约定了金茂公司在未达到预期利润的条件下，由黎承健向卓景公司支付补偿款，未对其他股东设定义务，卓景公司也没有向金茂公司和其他股东主张权利，因此本案中金茂公司与其他股东的权利没有受到任何影响。黎承健认为卓景公司明知《补充协议》违法无效仍串通侵害金茂公司其他股东，没有任何依据。
二、《补充协议》第3.2条性质为合同义务条款，并非违约金条款，黎承健不履行该条义务构成违约，应承担“继续履行该条款义务”的违约责任。
 （一）业绩补偿条款的性质问题。
 对于“业绩补偿条款”的性质，黎承健的观点为“合同违约金说”，所以罗列了大量数据以说明其没有额外受益、卓景公司没有受到经济损失，进而要求调整违约金。代理人认为，“合同违约金说”不能成立，违约金（违约责任）是指合同当事人因违反合同义务所应承担的责任，是不履行合同义务所导致的结果，首先以合同义务存在为前提。而本案中的业绩补偿条款是黎承健在出现某种约定的条件时（若金茂公司实际利润未能达到约定指标）应履行的合同义务（给予卓景公司现金补偿），而不是黎承健在不履行某种义务时应承担违约责任。
（二）黎承健未履行合同义务，构成违约，应承担继续履行合同的违约责任。
《补充协议》明确约定了黎承健支付业绩补偿款的合同义务，且该约定无法律法规禁止的情形，无损害其他股东和公司的合法利益，现在金茂公司未实现约定净利润的情况下，黎承健应该依约履行合同义务，向卓景公司支付补偿金。现黎承健拒不支付补偿金，构成违约，根据《合同法》第107条规定，黎承健应当继续履行该合同义务，向卓景公司支付业绩补偿款。
（三）业绩补偿条款并不违反公平原则，黎承健要求变更相关条款的主张没有依据。
第一，卓景公司以5.6倍的价格溢价认购买金茂公司的增资，金茂公司和作为最大股东的黎承健都得到资金上的巨大支持，如果公司成功上市，那么公司获得的利益更是无法估量的。而如此高价的投资，却使卓景公司产生了巨大的融资成本，也使被上诉人承担了极高的经营风险，失去了向其他项目投资的机会成本。
第二，卓景公司作为投资方，在认购增资前不参与企业的日常经营管理，客观上不可能及时、全面了解被投资企业金茂公司的真实资产和盈利状态和盈利能力，基于金茂公司和大股东及实际控制人黎承健关于业绩和上市承诺，卓景公司才愿意承担巨大的商业风险同意融资方提出的5.6倍的溢价认购增资，现金茂公司无法达到承诺业绩，且不能按期上市，对卓景公司来说，不但预期投资目的不能实现，还为投资失败付出了巨大的代价。
 
【判决结果】
绍兴市中级法院一审判决：黎承健于判决生效之日起十日内支付给卓景公司业绩补偿款179420365元，并支付该款自起诉之日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。
浙江省高级法院二审判决：驳回黎承健上诉，维持原判。
最高人民法院再审裁定：驳回黎承健再审申请。
 
【裁判文书】
一、案涉《补充协议》是否合法有效。
1.关于“签字且盖章后生效”的理解。签字且盖章的约定目的在于确认本协议为各方真实意思表示，在黎承健已亲自签署协议，且对签名的真实性无异议的情况下，应认定《补充协议》系其真实意思表示，故协议已生效。2.现有证据不足以认定协议系基于卓景公司入股后将再出借2亿元资金基础上签署，难以认定黎承健系受欺诈签订该合同。3.根据合同法第第五十六条第二款的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案的诉讼请求为卓景公司要求黎承健承担金茂公司利润未达标的业绩补偿金，该诉请主要依据《补充协议》第3.1条与3.2条。《补充协议》中其他有关金茂公司及其股东权利部分的条款，因与本案诉讼请求无关，本院对其效力不做评判。就讼争的条款内容，黎承健与卓景公司均签字或盖章确认，且该约定属于黎承健的个人责任，不影响金茂公司及其股东权利，与金茂公司及其股东无利害关联，故黎承健上诉中有关于《补充协议》中诸多条款侵害金茂公司及其股东利益，故合同整体无效的主张不能支持。4.如前所述，金茂公司股东会决议已就增资的主要内容进行表决，对于“对赌条款”中的相关内容与金茂公司无涉，故亦不存在骗取股东会决议，办理变更登记，以合法形式掩盖非法目的的情况。
二、黎承健需要承担业绩补偿款的金额确定问题。
1.业绩补偿条款的计算方式为（1-实际完成净利润、承诺完成净利润）×卓景公司实际投资总额，可见该金额与金茂公司实际业绩挂钩，并不存在按期收取固定利润的情况，未违反国家相关金融规定；2.大信会计师事务所系受金茂公司委托进行审计，该所有无曾为卓景公司的集团公司服务不影响对其报告的采信。3.关于是否显失公平的问题。民法中的显失公平主要是由于民事主体基于信息不对称、地位不平等、意思表示受到限制等原因，导致法律行为的内容严重不对价，违反了权利义务相一致的原则。而本案中增资以及对赌关系中各方均非传统的自然人主体，在交易能力、信息获取能力等方面与普通民事主体不同，属于典型的商事行为，从上述计算方式中可知，补偿金额与企业估值、企业经营预期等相关，取决于当事人的风险预测和风险偏好，应属于意思自治和可自我控制的范围，且虽黎承健不能直接从增资中获取利益，但其为金茂公司大股东，金茂公司获取大量增资与其有实际利益关联，综上，案涉“对赌条款”不能认定显示公平。4.业绩补偿金系黎承健对于金茂公司业绩未达标情况下的给付义务，其内容并不等同于违约金。且即使该业绩补偿金为违约金，黎承健亦未在一审阶段提出调整违约金的请求，如前所述，该业绩补偿金的计算结果系由商事主体基于自身风险预测和风险偏好决定，应遵从当事人的意思自治，故对该业绩补偿金不予调整。
 
【案例评析】
对赌协议在我国是“舶来品”，国内对对赌协议尚没有明确的成文法规定，股权投资时，很多对赌协议是投融资双方在未能完全理解“对赌协议”各条款的真实含义及所存在的法律风险的前提下含糊签订，这就很容易导致融资公司在未达到约定的业绩或指标的情况下，投资方主张权利时，承诺补偿方愿赌不服输，双方产生纠纷。通过本案例来分析下对赌协议的性质。
一、对赌协议不属于借贷合同。
第一，从签订目的来看，投资方在投资时，其所期望的回报远比借款合同中出借人所获得的孳息高。对赌协议是投融资双方在股权投资过程中采用的防范风险的机制，二者目的高度统一，最大化地实现股权增值。而借款合同中，借款人使用借款本金，出借人的意图是获得相应的孳息，借款用途及目的等并不重要，且二者的目的相互独立；第二，从约定内容看，借款合同的内容较为简单，包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限、还款方式及违约责任等条款，而对赌协议内容较为复杂，一般要包括被投资公司股东及股权情况，投资情况，约定达到的业绩，承诺及保证，股权回购或现金补偿，股权转让等。
二、对赌协议不属于联营合同。
第一，根据《民法通则》规定，联营合同主体必须是企业法人或事业单位法人，而对赌协议中一方是被投资公司的股东，是自然人，故对赌协议不属于联营合同；第二，虽然对赌协议与被投资公司的经营业绩及经营状况有关，但是其约定的内容确是各方当事人在融资过程中的权利义务，与双方如何经营被投资公司无关，故对赌协议非联营合同。
三、对赌协议中约定的业绩补偿金性质问题。
本案例中，对方当事人提出业绩补偿金性质为“合同违约金”，依据《合同法》第一百一十四条、《合同法司法解释（二）》第二十九条规定，采用公平原则对业绩补偿款中的“违约金”予以调整。但是笔者认为，业绩补偿金性质非违约金，而是合同义务。违约金（违约责任）是指合同当事人因违反合同义务所应承担的责任，是不履行合同义务所导致的结果，是以合同义务存在为前提。而业绩补偿金系融资公司原始股东在融资公司业绩未达标情况下的给付义务，其内容并不等于违约金【《浙江省高级人民法院民事判决书》，(2015）浙商终字第84号】，且非基于违约产生，其性质非违约金，是双方约定的权利义务，故在业绩未达标时，作出补偿的一方应按照约定履行合同义务【《最高人民法院民事裁定书》，（2015）民申字第2593号】，故约定业绩补偿金不可以调整。